论审判权内部制约模式

李青春[①]  曹   洋[②]

    董必武作为中国社会主义法治的奠基者之一，高度重视司法工作对我国法治建设的重要性。董必武认为，“我们是取得革命胜利的国家，是人民民主专政的国家，人民民主专政的最锐利的武器，如果说司法工作不是第一位的话，也是第二位的。”[③]。司法作为保障社会正义的最后一道防线，董必武一直关注错案问题，“我们要防止错判，减少错判，就必须建立各种制度来保证。”[④]；“错案不能光按百分数计算，因为错案虽然只占法院全部案件的百分之几，但是对每一个冤枉的当事人来说，则是百分之百的错了。”[⑤]。时至今日，虽然法官的司法能力较以往有了较大的提升，错案问题仍然困扰着司法工作，人民对司法公正的质疑声不绝于耳。审判权的不当行使是造成目前现状的重要原因。如何合理制约审判权，防范错案发生，已成为建设中国特色的社会主义法治国家亟待解决的问题之一。

一、审判权内部制约优势与可能

（一）审判权制约的必要性

1、审判权滥用的可能性。

司法审判不是简单的一边投入诉状和诉讼费，另一边就能自动送出判决的过程，“即使适用文字制定的一般规则，关于这些规则所要求的行为方式在特定的具体案件中仍可能突然发生不确定的情况。”[⑥]。首先，法律具有不完备性。立法者在制定法律时不可能将复杂多变的社会生活完全纳入法律的调整范围，更难以对未来发生的社会问题提供合适的解决方案，法律空白问题成为成文法固有的顽疾。其次，法律语言具有模糊性。“我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化、以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程”[⑦]，立法的本意通过语言表达时出现偏差在所难免，使法律理解与适用产生困惑。最后，客观事实具有不可恢复性。案件事实发生后虽然在客观上会存在一些痕迹，并可借之恢复事实发生时的部分片段，“但是时间的不可逆决定了任何案件事实都无法完全恢复到原始状态”[⑧]。这些问题的存在使得司法审判不可能机械适用三段论式的逻辑推理来判案，需要赋予法官为实现司法公正而发现、适用法律的权力。

赋予法官行使审判权自由的同时，法官的主观因素必然介入审判中。现实主义法学家弗兰克认为法官的个性、心理、情绪、预感、偏见以及其他非理性因素决定了司法判决的结果。司法判决的现实公式应当是:S(stimulus，围绕法官和案件的刺激)×P(personality，个性)=D(decision，判决)。[⑨]“卢埃林也认为法官在制作判决时主要是依靠他的预感。他举了一个例子说，对一个患有消化不良的法官来说，一顿令人不满意的早餐就可能在制作判决的时候起着决定性的作用，使案件产生不同后果。”[⑩]。正如波斯纳所言，“司法裁量权概念是一块空地或一个黑箱，当规则不够时，裁量权并不是解决如何判决案件问题的办法，而只是这个问题的名字，无论你把裁量权想象得多么好，裁量权都会令法律职业界不安。”[11]，审判权如果不加以合理制约，滥用将不可避免。

2、审判权滥用的表现形式。

审判权滥用在我国审判实践中的表现形式主要有以下几种：

（1）过错行使审判权型。法官明知或者应当知道自己滥用审判权希望、放任自己的行为导致裁判不公。法官或者出于徇私、报复、谋取不当利益等不当目的，或者迫于政府、媒体、公众等外界因素的压力，在案件审理过程中，有法不依、执法不严、违法不究，为了追求既定的裁判结果，违背法官职业道德的基本要求，通过曲解立法本意、案件事实等手段任意司法。这种审判权滥用形式所造成的危害后果最为严重，影响也最为恶劣。

（2）懈怠行使审判权型。法官不能以谨慎、勤勉的态度和工作作风审理案件。法官或以完成既定的任务指标为目的，草草结案，有效率无质量；或消极怠工，审理周期拖沓冗长。

（3）能力欠缺型。合格的法官不仅要熟知并灵活运用法律，而且还要具备公平正义的司法理念和丰富的社会实践经验，三者缺一不可。然而由于历史原因，有些老法官司法能力不足仍因为“法官荒”等缘故又不得不继续从事审判工作，有些年轻法官虽然理论知识储备较为成分，但缺乏实践经验，在适用法律过程中往往出现偏差。

3、审判权滥用的原因。

（1）司法独立不能得到有效保障。司法独立是司法公正的基本要求，但是由于缺乏有效的法官保障制度，法院自身的人财物又受制于政府，使司法独立的现实与理想差距很大。审判实践中，因为没有必要的保障制度，在人类趋利避害本性的影响下，在某些个案中，法官很难坚持司法公正，即使有些法官顶住压力秉公办案，也容易受到打击报复。

（2）审判权的运用过程缺乏透明度。审判公开是审判权合理、合法运用的保障，审判公开不仅是审判程序公开，更为重要的是裁判依据和理由的公开，裁判文书的内容应当包括对当事人提供证据采信与否、理由、对法律选择适用的依据等等。然而司法实践中，裁判文书普遍存在事实认定、文书说理过于简单，无法展现或不能完全展现法官对审判权的运用过程，也难以对于审判权运用过程形成有效监督。

（3）法官素质还有待进一步提高。“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”[12]，法官在审判中处于统治性的地位，对案件拥有裁决权，法官素质的高低决定了审判权是否能够正当行使，司法公正能否在现实生活中实现。随着我国法学教育的不断推进，司法裁判的理念和规则的不断改进，法律体系的不断改进和完善，法官的司法能力也在不断提升，但由于缺乏必要的历史沉淀和积累，不少法官的职业素质还有待加强。

（二）审判权内部制约的优越性

1、审判权外部制约的局限性。

审判外部制约主要是立法机关制约、检察机关制约、舆论制约和纪检监察制约，但是不论哪种方式都有其局限性，容易影响司法独立。审判权外部制约通常采用监督的方式，然而这种方式由于法律规制不足，日益演变为干预影响法院正当行使审判权的渠道。既有“个别代表以对法院工作报告投反对票来要挟法院，必须按他的意见审判处理案件。”[13]，也有利用各种媒体构造虚假事实、恶意炒作，给法院审判施加舆论压力等等。

2、审判权内部制约具有专业性。

随着我国社会经济的不断发展，立法技术的不断进步，法律不断完善，导致司法审判的专业性要求越来越高，审判权制约的外部力量往往缺乏理论与实践具备的法律专家，让他们制约审判权，无疑是困难的事情，毕竟“这项任务对于非专家来说，太复杂，对机构以外有利益竞争关系的组织来说太耗时费力。更何况这一任务要求有一种积极的承担，维持和平衡对体制功能产生冲击的全部价值观念。”[14]。而法院拥有大量具有专业法律知识，经过长期职业训练的法官，使法院在审判权制约的专业性方面拥有优势。法院能够清楚地了解审判权行使中的专业性问题，也能够提供科学合理的解决方案，并且基本无需借助外界力量，这也节约了审判权制约的成本。

3、审判权内部制约具有及时性。

社会生活的复杂多样决定了当事人不可能完全按照法律规定的标准行为，“由于法律规范和社会现实之间的距离，使法律解释和法律适用过程不可能是一个‘对号入座’的简单过程，而是一个创造性的过程。”[15] ，法官在审理案件时经常会遇到难以预料的疑难问题，需要法官灵活运用审判权来予以解决，制约审判权也主要是防止法官在此情形下对审判权的运用超出必要的限度。审判权独立的要求决定法院以外制约审判权的力量只能采取事后监督的手段对审判权进行制约，而不能介入到案件审理过程中，审判权外部制约是事后的救济手段，难以有效地制约审判权。审判权内部制约与审判权的行使同时发生，通过自我预防、自我遏制、自我纠错等机制自我约束审判权的行使，能够及时制止审判权的滥用，维护当事人的利益，保障司法公正。

4、审判权内部制约具有主动性。

审判权外部制约通过制约审判权不当行使的行为达到制约目的，在这种制约模式下，法官只会消极地、被动地矫正自己的行为以符合法律规定，难以积极主动地司法。然而主观能动性是司法审判必不可少的因素，“法治不排除执法人员的主动精神,发挥创造性和积极性,根据自己的判断以最好的方式完成法律的目的。……因为徒法不能自行,任何法律都应假定执行人员存在,法律是否发生效果,以及效果如何,取决于执法人员的素质及其责任心和创造性。”[16]。审判权内部制约旨在激发法官主动进取精神，促使法官积极稳妥地行使审判权，消除懈怠行使审判权的行为。

二、审判权内部制约的模式

（一）审判权内部制约的硬法模式

1、审判权内部制约的硬法模式。

“所谓硬法（hard law），是指国家机关制定或认可、体现国家意志并由国家强制力保障实施的规则体系。”[17]，审判权内部制约的硬法模式就是法院对审判权进行制约完全依赖于硬法，或者硬法占主导地位，这种模式一直是法院制约审判权的主导模式。这种模式基于以下理念：法院制约审判权只能依法进行，而所依之法只能是硬法，并且硬法也有能力将审判权的行使制约在限制与滥用之间。审判权内部制约的硬法模式所依据的硬法主要包括了诉讼法及相关司法解释、法院组织法及相关规定等等。

2、硬法制约模式的特征

（1）硬法制约模式的法需出自国家机关。法院只能在法律赋予的权限范围内，按照法律规定的程序制约审判权。硬法之法体现国家意志，具有高度的统一性、普遍适用性。法的统一性、普遍适用性决定其在制定时关注的焦点在于全国法院制约审判权行使所面临的共性问题。至于各地法院对于审判权制约的个性需求就难以得到满足。

（2）硬法制约模式限制审判权的行使。制约审判权的硬法受到传统法治主义理念的影响，认为规则是最公正无私的治理者，规则之治优于人治，因为法律规则的缺位才造成法官行使审判权的恣意、专横和武断，所以对审判权进行制约的最有效方法就是通过制定完善、细化的规则，压缩法官自由行使审判权的空间，从而阻却审判过程法官个人因素对司法公正的影响。在这种理念的影响下，硬法制约模式采取对法官行使审判权不信任的态度，通过各种规则约束审判权的行使。

（3）硬法制约模式由国家强制力保障实施。国家强制力在硬法模式中的表现为法院对于审判权的制约不仅是其权力也是其义务，不论是法院还是法官对此都无权选择，必须严格按照法律规定执行，脱离硬法制约的行为将受到国家法的制裁。

（二）审判权内部制约的软法模式

1、审判权内部制约的软法模式。

“‘软法’则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”[18]，国家机关制定的软法主要包括惯例、政策、内部议事规则、自律规范、行政指导[19]。审判权内部制约的软法模式是指主张软法在审判权制约中发挥主导性作用。软法制约模式主张用软法制约审判权，是基于硬法制约模式只能设定审判权行使的合法边界，无法介入审判权行使的框架之中，导致审判权仍然存在滥用的问题，而软法却可以直接规范审判权行为选择，发挥主要性作用。

2、软法制约模式的特征。

（1）软法制约模式的法并非国家制定。“法律制度安排是否为了回应公共意旨，这是判断法律是否具有正当性的根本标准。与硬法的公共性集中体现为对国家意志的反映明显不同的是，软法虽然也要反映国家意志，但不限于国家意志，还要在不与国家意志相抵触的前提下，反映更加广泛的其他共同体的公共意志”[20]，虽然国家已经对审判权内部制约统一立法，但是国家立法在执行过程中会因为经济发展状况不同、当地风俗习惯的差异等原因而产生不同的制约效果，同时国家立法本身也没有考虑到不同案件的个性差异，因此，需要设立软法来满足审判权内部制约的个性需求以保证司法公正。

（2）软法制约模式重在引导审判权的行使。不同于硬法制约模式通过设立明确具体的审判权行使的行为模式来制约审判权，软法制约模式并不直接干预法官行使审判权的行为，而是为法官行使审判权的行为提供导向，通过各种措施影响法官对审判权的行使，促使其自愿作出有利于司法公正实现的行为选择。

（3）软法制约模式的实施不依赖于国家强制力。软法从国际法领域发展到国内法领域，非强制性一直是其最典型特征。软法非强制性表现在违反软法不会受到国家强制力追究违法责任，但是没有国家强制力的保障，并不意味着软法不能发挥实效。软法的实施主要依靠社会舆论、道德自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力以及物质奖励、荣誉激励产生的利益诱导力量等非强制性手段发挥作用。

（三）审判权内部制约的硬法模式与软法模式比较

第一，制约的目的。硬法制约模式的目的是压缩、限制审判权行使的空间以减少审判权滥用的可能性。软法制约模式则是通过引导、示范等方式发挥法官的主动性，从而灵活运用审判权以最大限度地实现司法公正。

第二，制约的主体。硬法制约模式的主体只能是法院，而软法制约模式下，法院仅是制约者之一，业务精英组织也是制约主体不可缺少的成员。

第三，制约的技术。硬法制约模式强调的是规则制约，强制法官服从规则行使审判权。而软法制约模式的制约技术偏好于博弈技巧，制约主体根据具体情势，采用各种博弈类型，以实现制约的目的。

第四，制约的效应。硬法制约模式限制审判权，容易造成权力僵化，导致裁判结果更倾向于形式正义，司法公正难以真正体现。软法制约模式发挥审判权的能动性，裁判结果的实质公正更容易实现。

三、审判权内部制约模式的选择

   （一）我国审判权内部制约模式的现状

1、硬法制约模式的式微。

司法实践中，合议庭评议案件合而不议现象严重，承办法官“唱独角戏”，难以发挥合议制集体决策的优势；审判委员会“只判不审”，案情听汇报，对案件事实和法律适用的判断缺乏准确性；“在现行的司法体制下，中级人民法院与基层人民法院一般均同处于一个行政辖区之内，上下级法院之间联系较为紧密。而且在司法实践中普遍存在的报告请示制度、错案追究制度，以及现实存在的上下级法院之间经常性的业务交流和情感沟通，这不仅为中级人民法院对有关案件的终审提供了先入为主的印象，而且也为案件处理上的情感偏向奠定了现实基础。如此一来二审案件公正无偏私的审理将无从保证了，这样不仅伤害了当事人的上诉利益，更伤害了公平和正义的价值目标，使得审级制度设立的目的再次双重失落。”[21]；惩戒制度的规定过于原则，惩戒程序不完善，缺乏专门的法官惩戒机构，惩戒制度更多的处理法官违纪行为，对于审判权不当行使行为很少涉及。硬法制约模式下诸制度的缺陷使得硬法制约模式对审判权制约的力度越来越弱，改革硬法制约模式的呼声越来越高。

2、软法制约模式的兴起。

审判权内部制约的软法模式在我国日益兴盛，特别是绩效指标考评型制约模式已成为审判权内部制约不可或缺的组成部分。软法制约模式产生主要基于以下原因：（1）审判权内部制约的硬法缺位。随着我国法治的迅猛发展，社会对司法公正的要求越来越高，对审判权滥用的容忍度越来越低，但是审判权内部制约的硬法却滞后于社会需要，存在严重法律供给不足，在此情形下，软法制约模式应运而生。（2）审判权行使存在个性需求。硬法“由于要兼顾不同时空的客观条件，保持法律规范的稳定性，从而有时不得不放弃在部分时空条件下可能实现的公平正义。”[22]，而软法因受到的限制少，能够满足审判权行使的个性需求。（3）审判权行使日趋复杂多样。硬法制约模式的诸制度在制定时不可能完全考虑到现在审判权行使中出现的新问题，而且出于法的安定性考虑，也不可能频繁地修改。软法能够解决这一难题，软法的弹性能够最大限度包容这些新问题，软法的灵活性也使其能够及时修正以适应需要。

（二）单一模式的弊端

 1、硬法制约模式的硬伤。

（1）硬法制约模式在法官的选择性裁判权的制约方面能够起到良好的作用，但是在事实认定、法律理解等判断性裁量权的制约方面能力有限。

（2）“硬法的刚性特质削弱了国家社会中其他行为的规范作用；将具有强制性的国家法律规范支配人类社会生活的各个领域，便会使国家的价值观和社会生活文化出现划一化现象。”[23]，然而“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”[24]，刚性的硬法制约下的审判权与不确定的裁判的正义诉求难以避免地产生矛盾。

（3）我国法院的管理体系是科层制的行政管理制度，硬法对审判权的制约往往和法院内部行政管理交织在一起，硬法制约模式带有明显的行政化痕迹，法官的意见会受到不合理的压制，审判权在硬法制约下发生非理性地扭曲。

 2、软法制约模式的软肋

“单凭现有的法治化程度还很有限的软法,显然不可能实现软法之治。”[25]，软法理论刚刚起步，如何将软法在社会实践中的运用还需要长期的摸索、实验。更为重要的是软法的柔性决定了软法不可能独立完成制约审判权的任务，完全依赖于法官在利益、社会压力等因素的引导下做出行为选择是危险的事情，毕竟社会中还存在影响法官作出选择的更为强势的因素，因此，软法制约模式还需要硬法对审判权滥用行为予以否定的惩罚性措施所产生的暴力威慑。

   （三）审判权内部制约混合模式的选择

审判权内部制约的硬法模式和软法模式各有其优势与不足，使审判权内部制约模式不可能选择单一模式，并且“软法的多样性、灵活性、不断变动性能够在很大程度上起到补充硬法的作用，而软法还可以增强参与主体，特别是被硬法所忽略的那部分的主体意识。”[26]。因此，混合模式成为审判权内部制约模式的必然选择。在这种模式下，硬法和软法相互补充，共同发挥制约审判权的作用。

1、硬法对审判权进行初步制约，软法对审判权进行二次制约。审判权的内部制约首先由硬法完成，硬法笼统地规定审判权行使的范围，为审判权建构运行的法定空间，阻却法官“越界”行使审判权，并且不对审判权的具体行使施加直接影响。在此基础上，软法进一步制约审判权，细化审判权行使，引导法官根据个案的具体情形，考量判例、惯例、裁判建议等多重因素，作出符合司法公正要求的裁判。

2、硬法侧重禁止性规范，软法侧重引导性规范。审判权行使的法定空间需要刚性的硬法规范建构，具有普适性的、静态的硬法能够通过否定式的描述为审判权的行使提供明确的界限，压缩审判权滥用的可能性。软法通过构建针对个案的、可供参考的、动态的规范，为法官提供合理行使审判权的指南，发挥正向引

导、规范作用。

3、硬法既授权又制约，软法只制约不授权。审判权作为国家权力的重要组成部分，它的取得只能依赖于国家法律的授权，而不能通过制定软法的方式自我授权。硬法授予的审判权是受制约的，法官只能根据实体法和程序法的规定在法定的框架内行使，不能逾越法定框架。

四、审判权内部制约混合模式的完善建议

虽然我国法院的审判权内部制约模式中包含了硬法和软法，但是具体的制度层面仍需加强和完善。

（一）完善审判责任豁免责任制度

我国法院虽然也设有法官豁免制度，如《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第二十二条规定了法官不承担责任的五种情形。《法官法》第八条规定的法官享有的权利中就包括了“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”。但是法官能够豁免的范围很小，即使在这个狭小的范围内，具体的适用尺度也很难把握，在实践中往往是根据需要被任意扩大或缩小解释，难以发挥其应有的作用，需要进一步的细化和完善。

（二）完善法官考评体系

虽然法官对个案可以享有一定豁免权，但是其执业的整体状况仍应受到考评，这种考评不应仅局限于审判绩效指标考评，还应包括道德、司法礼仪、社会交往等综合指标的考评，这些指标将作为法官晋升或降职的依据。