董必武刑事法思想与酌定量刑情节法定化问题研究

李青春*  庄  伟**  戴晓君***

董必武同志认为，依法办事是加强法制的中心环节，这是董必武刑事法思想的精髓。它包含以下内容，一是必须有法可依，二是要有完备的法律规章制度，三是鉴于当时法律较少的情况，用总结审判经验的方法，从实体到程序来规范审判程序，把在刑事审判中行之有效的一些原则和方法上升为法律[1]。

罪行法定是我国刑法确立的一项基本原则。依据这一原则，如何正确定罪和合理量刑就成为衡量刑事司法工作效益的关键。由于量刑是对行为人的人身自由、民主权利、个人财产乃至生命权的剥夺和限制的重大问题，关系到人民群众的切身利益，也关系到社会的稳定和国家的长治久安，所以，应当以非常严谨的态度来对待量刑问题，科学评价案件中的各种量刑情节是确定行为人刑事责任的唯一根据。在当前宽严相济的刑事政策背景下，由于酌定量刑情节赋予了法官一定的自由裁量的空间，更应当对其进行研究和反思。本文试图从酌定量刑情节的立法现状入手，分析探讨司法实务中存在的问题，并对酌定量刑情节的法律完善提出建议，目的在于引起对酌定量刑情节问题的高度重视，正确理解酌定量刑情节，进一步完善量刑规范化建设。

一、酌定量刑情节立法现状

（一）我国刑法中的酌定量刑情节

我国刑法典中没有关于酌定量刑情节的具体规定，根据刑法理论和司法实践，酌定量刑情节的主要表现形式可以总结为以下几个方面，一是行为人主观方面的事实情况，即犯罪动机和犯罪目的，不同的犯罪动机和目的，通常体现了行为人不同的主观恶性程度，从而人身危险性程度也不同。二是犯罪行为客观方面的事实情况，主要包括犯罪时间、地点、犯罪手段、犯罪对象以及客观损害后果等。三是犯罪主体方面的事实情况，主要包括行为人的一贯表现以及犯罪后的表现。四是被害人方面的事实情况，包括被害人的过错或者被害人的谅解等。

（二）酌定量刑情节存在的合理性

第一，有助于克服法律的僵化性和滞后性。刑事案件中犯罪情况万千复杂，刑法不可能将酌定量刑情节的各种具体情况无一遗漏的予以明确规定，而是对酌定量刑情节做了概括性规定。这种概括性规定赋予了法官一定的自由裁量权，当具体案件中不存在法定量刑情节时，酌定量刑情节就成为量刑的主要依据。

第二，有助于弥补立法缺陷。立法者在制定法律时总会由于主客观条件的限制而不可避免的产生认识上的局限，但是，社会却是不断发展的，这种矛盾必然导致立法本身存在无法克服的局限性，“法律漏洞”和“法律空白”在制定法的体系下难以避免[2]。

第三，有助于维护行为人的切身利益。酌定量刑情节和法定量刑情节一样，能够影响法院对行为人的具体量刑。“酌定量刑情节在具体案件中有时会对行为人起着至关重要的作用。比如，在故意杀人案中，如有被害人过错这一酌定量刑情节，而法官考虑并适用了该情节，则可能被判处死缓、无期徒刑甚至是有期徒刑；如果法官忽视了该情节，则可能会判处被告人死刑立即执行，形成生与死的巨大差别[3]。”从另一个角度来讲，酌定量刑情节的适用对于限制死刑也有一定作用，体现了少杀、慎杀的死刑适用理念。

（三）酌定量刑情节的立法缺陷

1、我国现行刑法没有对酌定量刑情节的概念及其表现形式予以明文规定，整个刑法条文里通篇也没有酌定量刑情节字样的出现，这对司法适用就造成了困难，对于哪些是酌定量刑情节以及应当如何适用，不同的法官会有自己不同的见解和看法，这就容易产生分歧，造成酌定量刑情节适用上的混乱，不利于公正量刑的实现。并且由于缺乏刑法的明确规定，法官在适用上就存在风险，法官担心适用某些酌定量刑情节会违反罪刑法定的基本原则因而不敢加以适用，这对于公正量刑显然也是不利的。

2、量刑情节的具体适用规定不明确。我国刑法中量刑情节从其对刑罚裁量的影响上可分为从重、从轻、减轻或免除等四种。但对量刑情节的适用没有具体的规定，如刑罚增减、从重、从轻的标准和幅度，刑法并无明确规定。这样容易造成量刑过程中主观随意性增强，特别是对一案中多种量刑情节并存时应如何适用，刑法也未作出明确规定。

3、酌定量刑情节的内涵和外延不明确，缺乏可操作性。在我国刑法中，概括性的规定“情节轻微”、“情节严重”、“情节恶劣”、“情节较轻”的用语比比皆是，以此作为划分罪刑等级和法定刑档次的标志，立法者的本意是想用这种量刑情节与法定刑实行双向对应并定量化，以求得犯罪与刑罚的平衡。从立法技术上看，尽量使法律条文精简是完全应当的，然而，法律在规定了“情节严重”之类的用语后并未具体解释它们的内涵外延，这样就造成法律用语抽象，内容模糊不定，致使审判人员不易掌握，很难达到量刑上的平衡，从而有悖于立法的初衷。

二、酌定量刑情节适用中存在的问题

（一）对酌定量刑情节的重视不够

法律对法定量刑情节的内容、表现形式及其对量刑的作用都已经做出了明确具体规定，而对于酌定量刑情节的规定较为概括和笼统。这种在法律规定上的不同，再加之理论界对法定量刑情节对于量刑的作用及其地位所做的较为深入成熟的研究，导致了司法实践中法官往往十分重视认定和适用各种法定量刑情节，而忽视了酌定量刑情节的认定和适用。

（二）偏重于对酌定从重量刑情节的适用

酌定量刑情节从对量刑影响的不同趋向的角度，可以分为酌定从轻、酌定减轻以及酌定从重情节，不管是哪一种酌定量刑情节，都是对犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性的一种体现和衡量，本应当平等地适用于量刑过程中。然而，在司法实践中，基于某些原因，法官往往厚此薄彼，对于酌定从轻和减轻，尤其是酌定减轻处罚情节，适用中远远不及酌定从重情节受法官青睐的程度。一方面，酌定量刑情节的适用因为缺乏明确的法律依据，法官在适用中面临着因量刑畸轻或者量刑畸重而被改判的风险，故对酌定量刑情节整体排斥，不愿采用；另一方面，从酌定减轻处罚来看，其适用的程序复杂，这也在一定程度上影响了酌定量刑情节的适用。

（三）容易导致法官的自由裁量权的不当使用

在量刑情节的适用过程中，由于法律对法定量刑情节做出了明确具体规定，因此，法定量刑情节的适用相对来说较为规范。而对于酌定量刑情节的表现形式和具体内容等法律并未做出明文具体规定，因此，在量刑中，酌定量刑情节的存在给法官的自由裁量权提供了较大的发挥空间。法官在适用酌定量刑情节行使自由裁量权的时候，不仅需要准确认定案件事实和适用法律条文，在对具体案件进行分析和评价的过程中还不可避免的会受到法官自身因素的影响。“犯罪的时空环境、犯罪人的性格特征等案件社会结构的客观存在，使得在刑事司法的运作中，法律条文和证据事实并非是参与制作法官刑事判决的唯一因素[4]。”由于法官个人业务能力、自身情感、道德观念及个人经历等自身情况的不同，对犯罪行为所体现出的社会危害性和行为人表现出的人身危险性的认识程度就会有所不同，这样就不可避免的对法官对案件中的酌定量刑情节进行考量时正确行使自由裁量权产生一定程度的影响，从而影响刑罚裁量。

三、完善的路径分析

（一）将部分酌定量刑情节法定化，为量刑规范化提供法律依据

对酌定量刑情节的适用完全依赖于法官的自由裁量权，而这所造成的不利后果已如前文所述，因此，极其有必要适当缩小酌定量刑情节的范围，将一部分条件成熟的对量刑轻重能产生较大影响的酌定情节变为法定情节，通过立法程序使之法定化，使法律条文更加明确化，如被告人的罪前、罪后表现等。同时也要看到，并非所有的酌定量刑情节都适合转化为法定情节，而只有那些在我国理论研究和司法实践中都己得到认可，符合刑法理论和立法精神的酌定量刑情节才可以予以转化，对某些没有得到普遍一致的认可，在实践中争议颇大的情节如民愤、社会治安形势、酒后犯罪等不宜上升为法定量刑情节，因为对这些情节是否应当影响量刑及是否可以作为量刑情节存在还有质疑和争论，可由审判人员根据案件具体情况，酌情决定是否采纳。另外，法律语言的表述应力求具体、明确，避免模糊笼统，在酌定量刑情节法定化的过程中尤其要注意这一点，因为将酌定情节法定化本来就是为了能更好地指导具体实践操作，达成认识上的确定性和统一性，避免理解中的随意性，减少个案量刑中的冲突。

（二）明确多个量刑情节并存时的处理原则，为量刑规范化提供理论依据

多个量刑情节并存是司法实践中最常见的现象，但我国刑法对此如何处理未作出规定，理论界也未能达成共识，特别是同一案件中同时出现同向量刑情节和冲突量刑情节时，容易造成司法中的混乱。尤其是量刑情节的冲突问题，在我国司法实践中是最难把握的一个问题。我国刑法关于这个问题未置可否。国外的立法例对此的处理分三种原则，第一种认为在适当情况下可以折抵。如意大利刑法典第69条规定:“如法官认为加重、减轻情况足资抵销时，应照无任何加重、减轻情状之情形处刑。”第二种认为，只能按一定的先后顺序进行适用。比如土耳其刑法典第29条第3、4款规定:“如从重或从轻情节同时具备的，则首先考虑最早的从重或从轻的理由;最后的从重或从轻理由，则在此后才考虑;如从重或从轻的理由同时需要最早考虑时，则首先考虑需要从重的理由。”日本刑法典在第72条也专门规定:“应用加重和减轻处罚时，依照下列顺序:(l)再犯加重；(2)法律上的减轻；(3)并合罪的加重；(4)酌量减轻。”第三种认为应按主要的或实质性的情节来决定加或减。如巴西刑法典第49条规定:“在加重情节和从轻情节同时存在时，刑罚应接近于最主要的情节所规定的限度，按犯罪的动机、犯人的人格和累犯所实施的最主要的情节来判断。”第50条“附款”也规定:“在分则中规定的增减理由同时存在时，法官可以只判加重刑罚或减轻刑罚，但是必须根据最主要的理由来选择决定加重或减轻处罚。”笔者认为，刑法应分别对出现多个同向量刑情节和逆向量刑情节的冲突时应如何处理的问题明确加以规定，如前所述同向量刑情节并存，笔者赞同依次适用原则，关于量刑冲突的解决，笔者赞成绝对抵销说。

（三）坚持审判的独立性，为量刑规范化提供现实依据

司法独立是我国进行司法改革所追求的目标，尽管目前我国的司法改革之路距离真正意义上的司法独立还很遥远，但是我国宪法和刑事诉讼法也对于审判活动的独立性做出了相关规定。如我国《宪法》明确规定了“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”但是，由于并未对政党干涉审判权的行为做出禁止规定，这样就给党政权力肆意干预审判活动提供了借口。更为严重的是，“一些大案、要案审判之前常由政法委员会进行协调，结果往往在判决前就定了，审判变成了走过场，导致司法权出现越来越趋于边缘化、从属化、工具化的趋势[5]。”现今社会，法治国家的观念己经日益深入人心，根据建设法治国家的要求，审判权的行使应当独立于任何行政机关和党的组织，任何机关不仅不能干预司法机关对案件的审理和裁判，更不能直接插手案件的处理。

坚持审判活动的独立性，还应当理性对待社会舆论和民愤。正常的社会舆论监督对于审判活动的合法进行是非常必要的，但是，这种舆论必须是建立在客观事实基础上的客观公正的舆论，毕竟社会舆论的力量是非常巨大的，控制在理性之中的社会舆论对于实现司法公正大有益处，但是一旦社会舆论超出了理性控制，那么此时的舆论导向对于司法公正将会造成巨大损害。因为社会舆论毕竟是主观性的公众意识，容易受到各方面因素的影响，并容易造成人云亦云的舆论氛围。更为甚者，建立在歪曲事实之上的被恶意误导的社会舆论往往成为不法分子达到其非法目的所利用的工具，从而对司法机关独立行使审判权造成不正当的干预。同时，媒体对社会舆论所产生的引导作用不容忽视。媒体作为一种商业性的传播媒介，基于其本身的商业化目的以及对获取信息的局限性，对于案件的报道，往往很难做到客观公正的尊重事实本身，从而对社会公众的舆论引导往往也会掺杂了主观性的认识和评论，偏离案件事实本身。由此所引发的社会舆论和民愤往往会影响法官独立办案，成为现今社会影响法官独立行使审判权的重要因素之一。在这种形势下，司法机关必须秉持“以事实为依据，以法律为准绳”的理念，对能够体现行为的社会危害性和行为人的人身危险性的事实和情节进行审慎查明，理性适用自由裁量空间较大的酌定量刑情节，避免以此为借口而为外部因素干预审判活动提供可以暗箱操作的弹性空间。

司法实践中酌定量刑情节的适用有助于在实现一般正义的同时兼顾个别正义，因此必须重视酌定量刑情节的适用。由于法律对酌定量刑情节规定的较为概括，所以酌定量刑情节的适用必须借助于法官的自由裁量权，通过客观全面的认定和评价案件事实，对案件依法进行审判。为了实现公正合理量刑，必须明确界定酌定量刑情节的概念，进而正确认识酌定量刑情节的地位，对于司法实践中适用酌定量刑情节具有重要意义。同时，对刑法理论以及司法实践中普遍认可的酌定量刑情节予以法定化，在法律框架内客观全面的对量刑情节予以考察，使法律和情理在不违背法治目标的前提下达到最大程度上的融合，做到公正合理量刑，从而最大限度的实现法律正义，维护法律的权威和尊严。