董必武“依法办事”法学思想的当代意义

——以“（醉酒）危险驾驶罪”为视角

                        周东平  雷桂旺^*

一、董必武“依法办事”法学思想概貌

在1956年9月19日召开的中国共产党第八次代表大会上，董必武同志在《进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设事业》的报告中明确提出了“依法办事，是我们进一步加强人民民主法制的中心环节”这一著名论断。[①]治理国家需要法制，而法制包括立法、执法和守法三个环节。在这三者中，执法（依法）处于何种地位？董必武同志明确指出：“我认为依法办事，是我们进一步加强人民民主法制的中心环节。”对于“依法办事”，董必武同志说：“依法办事有两方面的意义：其一，必须有法可依。其二，有法必依。”[②]有法可依是依法办事（案）的前提，有法必依是依法办事（案）的要求。董必武同志指出，我国法制工作中存在的问题，一个是法制不完备，一个是有法不遵守。因此，我们要根据我国的实际情况，逐步制定出必要的法规，特别要抓紧刑法、民法等基本法律的制定工作；要加强法制建设和法制宣传，提高人民当家作主的思想，培养人民的法律意识，使人民信法、懂法、守法；党员和干部首先要模范地遵守法制；凡自命特殊、置国法于不顾而犯了法的人，不管他地位多高，功劳多大，一律要追究法律责任。董必武同志提出“依法办事是进一步加强法制的中心环节”的法学思想，在当今建设社会主义法治的关键时期被赋予了新的时代内涵，依然具有鲜活的生命力。我们不仅要继承董必武同志的思想精髓，更要让这一著名论断在当今的法制建设进程中得到充分验证。

有法可依的前提是必须完善立法。“如果办案没有法律的根据，光凭审判员处理，对于同样案件的处理标准就可能悬殊很大”。[③]董必武十分重视刑事立法工作，他甚至说过“恶法胜于无法”，意思是我们的法虽然一时还不可能尽善尽美，但总比无法要好。然而，“徒法不能自行”，与制定法律相比，有法必依之所以显得更为重要，实在于依法办案乃加强法制的中心环节，也就是因为法律规定的兑现和发挥作用，完全取决于法律的严格实行。否则，有法等于无法（律）。对于“有法必依”，董比武同志说：“有法不依，法就是空的东西，起不了作用。”[④]他要求对凡属有明文规定的必须坚决地执行，按照规定办事，尤其是一切司法机关，更应该严格地遵守，不允许有任何违反。对于在执法过程中发现不符合或者不完全符合当时当地具体情况的，应当按照法定程序，提出必要的修改、补充或者变通执行的办法。但是，要坚决反对一切随便不按规定办事的违法行为。

二、从“危险驾驶罪”的设立看董必武“依法办事”法学思想的当代意义

目前，随着我国法学研究的不断深入和法制建设的推进，立法建设成果斐然，但是执法效果上并没有取得相应的成效，甚至大打折扣。法律制定以后执行难、落实难，已有的法律规范无法取得立法所预期的理想效果，已成为深刻影响我国法制建设的重大问题。笔者认为，执法无非是法律适用，是执法者和被执法者的互动过程。作为执法依据的“法律”，必须具有法律应有的确定性和稳定性，但也不缺乏弹性和现实操作性；代表国家公权力的执法者要从根本上摒弃“权大于法、情大于法”的人治思想，树立权利本位、人民优位的理念，实践“法律面前人人平等”的法治精神，特别对于社会“名人”、“能人”的违法犯罪行为，不仅不能姑息纵容，更应该在坚持平等原则和比例原则的前提下，让其承担相应的法律责任和更多的社会责任，以维护法律权威和引导社会风气。当法律权威深入人心，公平公正的执法活动自然能得到社会大众的支持和配合。如此良性循环，使执法状况得以改善、执法效果得以提高，必将推动我国的法治建设进程。

亚里士多德在论述法治的含义时说道，法治即是社会中的法律得到公众的普遍遵守，而公众普遍遵守的法律本身应该是制定良好的法律。法的规则(或规范)是构成一国法律的细胞，是法的内容，也就是法的规则、法的原则和法的概念中最主要的成份和要素。所谓“法”,通常就是指一国法律的千千万万个法的规则。法的规则的内在结构，包括事实假定、行为模式和法律后果三个基本要素，即一个法律规则必须包括“在什么样的时间、地点和条件下，发生了什么样的行为，就必须承担什么样的法律后果”。一部好法律或一个好的法律规则，应当对此作出明确的肯定、全面的规定。这样的法的规则才是可操作的和有实际效用的。我们当下追求的法治是法律规则的统治，即具有形式理性的法律的统治。这种法治理想的产生主要基于这样一种信念：形式化法律具有极大的确定性，法律可以限制国家权力的任意性并仍保持确定性。因此可以说，法律的确定性问题直接关系到法治是否可能的问题。[⑤]法律只有具有确定性，人们对自己行为后果才能有预先判断，执法活动也因此具有法律基础和执法依据，最终实现法律面前人人平等。

试以我国刑法修正案(八)第22条新设的“危险驾驶罪”为例予以分析。

（一） 从“有法可依”的角度看

我国现行刑法第一百三十三条后增加一条作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”笔者认为其中对于“醉酒驾驶”的规定便具有确定性，为执法实践提供了具体的标准和法律依据，具有比较强的操作性。因为从该条立法表述来看，危险驾驶罪在客观行为上包括“追逐竞驶”与“醉酒驾驶”两种行为，然而这两种客观行为在犯罪成立上具有不同的限制性条件。详言之，“追逐竞驶”非常明确的具有“情节恶劣”的入罪限制，而“醉酒驾驶”却没有“情节严重”或“情节恶劣”的任何附加条件。因此，按照刑法总则第三条罪刑法定原则“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本要求，只要存在醉酒驾驶的情形，不需考虑其他任何情节，一律入刑。[⑥]目前，关于醉酒的认定标准，客观说占据着通说地位。根据国家质量监督检验检疫总局2004年5月31日发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》之规定，每100毫升血液中酒精含量大于或者等于80毫克的属于醉酒驾驶。换言之，行为人每100毫升的血液中酒精含量大于或等于80毫克，且在道路上驾驶机动车的，就符合危险驾驶罪的构成要件。行为人血液中的酒精含量，是一个纯粹客观的标准，因而对于行为人是否达到“醉酒”程度，也就是一个纯客观的判断。所以，虽然有学者及司法工作者依据刑法总则第13条的“但书”规定，认为“醉驾”行为是否入罪必须坚持具体问题具体分析，即若符合“情节显著轻微危害不大”的规定，不以犯罪论处。但在实际工作中，公安部门对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案，而且执法效果良好，形成良好的执法效益和舆论环境。[⑦]故从惩治醉酒危险驾驶行为的罪名确定方面来说，该法是成功的。

但是，法条规定得过于具体，难免缺少弹性空间。特别在我国这样一个属于成文法系国家，罪刑法定原则决定了该法条仅具有一个萝卜填一个坑的功能。这不免让其立法效益大打折扣。明显的例子是当出现与醉酒驾驶（或者追逐竞驶）类似的危险驾驶行为时，由于法无明文规定不为罪，在刑法中便找不到相应的罪名予以规制，例如，只要实施醉酒驾驶行为就可能被认定为危险驾驶罪，而实施吸毒驾驶行为只能通过交通肇事罪（必需造成实害后果）或者以危险方法危害公共安全罪进行定罪处罚（未造成实害后果而被处罚的极少）。现实中，吸毒驾驶和醉酒驾驶的区别仅仅为前者是“吸毒后”，后者是“醉酒后”，结果却迥然不同，立法漏洞可见一斑。

相较于醉酒驾驶，吸毒后驾驶行为的严重性和紧迫性并没有得到相关部门和社会各界的足够重视，显得有点“无人问津”。目前，我国涉及吸毒驾驶行为的法律主要有《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》以及《道路交通安全违法行为处理程序规定》等，但其中大多是宽泛抽象的原则性规定，既不够具体，也欠缺操作性。笔者认为，吸毒后的驾驶行为对人致幻而导致的非安全驾驶程度，比起醉驾有过之而无不及，况且吸毒本身便是违法行为。因此，吸毒后驾驶行为比醉酒驾驶行为的违法程度更深，社会危害性更大，理应受到更加严厉的处罚。而且，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第22条的规定：饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。可见我国法律对饮酒后，或服用国家管制的精神药品或者麻醉药品（含吸毒行为）后驾驶机动车的行为都是禁止的，两者的法律地位是一样的。[⑧]面对当前吸毒驾驶行为仅做出原则性规定且欠缺操作性的立法现状，我们可以比对醉酒驾驶，在《刑法修正案（八）》增设的“危险驾驶罪”中，将“吸毒后驾驶”与醉酒驾驶、驾驶机动车追逐竞驶的交通违法行为并列为该罪名认定的行为之一。

我们还可以借鉴海外比较成熟的立法经验，如香港地区的危险驾驶罪、台湾地区的重大违背义务致交通危险罪（《中华民国刑法》185条之3），日本的危险驾驶致死伤罪及其《道路交通法》的相关规定，对于类似的交通违法行为，例如“服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者”，都属于行为人的认识能力和控制能力受到削弱而非安全驾驶的行为，然而，是否让自己陷入这种情境，则是行为人可以控制的。当自身处于难以安全驾驶的状态时坚持驾驶，不仅是对自身权益的放弃，也是对社会安全的不顾与放任，在主观上存在过错，具有社会危害性，当然应当受到法律的责罚。如果因实施此种具有高度危险的故意的违法行为而致人死伤，则属于结果加重犯。此类行为与醉酒驾驶性质类似，故可以在将来的刑法修正时，比照醉酒驾驶型危险驾驶罪，以“或其他相类之物”的兜底性立法形式填补法律缺陷和改善执法现状。

（二） 从“有法必依”的角度看

良法不足以自行，良序不足以自转。转变作为法律制度的执行者和操作者的法律观念，提高他们的法律素质，已经成为改善执法环境，实施依法治国的重要任务和有效途径。董必武也特别强调，加强人民民主法制还要解决人的问题。诉讼案件需要司法人员办理，法律需要司法人员执行，诉讼法制需要司法人员在办案工作中提出意见或者建议。相对建国初，如今的执法人员的素质和法制观念已有明显提高，在社会群体中已成为推进法治建设的佼佼者和引领者。但不可否认，在一部分国家工作人员中，权力本位的传统法律观念和特权思想仍根深蒂固。在这种权力本位的价值体系中，他们自然会产生权力高于法律、法律低于权力的人治观念，从而对法律失去信心和认同感，更谈不上对法律的信任和信赖。如果抱持这种权力本位的执法观念，不但执法活动很难获得社会的积极配合，法律执行难以取得理想的效果，而且极容易导致执法中违法乱纪、侵犯人权现象的发生。因此，如何推进“法律面前人人平等”，仍然具有很强的现实紧迫性和时代意义。

在法律视野下的公平只能是“法律面前人人平等”，或“规则面前人人平等”。如果人人都遵守同样的法律规则，任何人都没有超越法律的特权，那么，这个社会就是一个公平的社会。“法律面前人人平等”是社会公平的根本诉求。[⑨]在此，笔者更愿意讨论的是当公众人物出现违法乱纪行为时，更需重视对其行为的定性和惩处，因为他们的社会关注度对“法律面前人人平等”的宣传力或破坏力同样巨大。同时还应警惕民意对公众人物的非理性偏见，如对公众人物苛以格外严格的条件，只会造成新的不平等。

作为适例，高晓松危险驾驶案使刚确立的“危险驾驶罪”备受社会关注，名人“碰撞”刑法新规，结果到底如何，成为社会公众普遍关注的问题。公众普遍有这样一种心态，即名人在触犯法律的时候，法律是否能够对他一视同仁，定罪量刑是否能够保证公平公正。而公众之所以会有这样的心理，一部分原因是由于社会中存在的以权压法、以钱代罚的执法现状，导致其对法律的不信任；另一个重要原因是因为高晓松作为社会名人，是公众人物，而在如今追求自由、民主的社会，民众认为“名人”获得了比普通人更多的机会和社会资源，就应该承担更多的社会责任。[⑩]特别是公众人物违法犯罪事件被曝光后，社会上讨伐之声更是不绝于耳，认为公众人物作为社会楷模非但不能以身作则，反而以身试法，欺骗了大众情感，相较于一般民众的同类行为具有更严重的社会危险性。

笔者认为，对犯了罪或有违法行为的“能人”、“名人”的处理，不仅在法律上绝对不应从轻，舆论上也不能宽容。这不仅涉及法律面前人人平等的原则，更重要的是能够最有效地防止他们对社会道德观念的肆意破坏及其造成的影响。这并非格外苛责于他们，而是一种竞争淘汰机制的表现——既然你选择了“出人头地”，影响广泛，社会对你的要求就会分外严格，有得必有失。[11]实际上，这也是平等原则的体现。一般说来，平等原则多少带有形式上平等即法律面前平等的特点，这是一种抽象的平等。然而，人与人之间总是有这样或那样的差别。现代法律不仅关注形式的平等，更关注实质上的平等。[12]公众人物作为社会的特殊群体，具有广泛的社会知名度和深远的社会影响力。这些利益与公共利益密切相关，甚至成为社会环境的一部分。哈耶克指出，人将自身的部分利益交割出去，交由国家、社会经管，并汇总成公共利益，同时公共利益也对人的利益构成限制；只有在实现普遍利益或公益所必需的时候，才允许对个人权利进行限制。因此，人的社会属性决定了在公共利益与个人利益相冲突的时候，群体会选择多数人的利益。在公众人物这一群体的利益与社会公共利益博弈时，无疑公众人物将作出让步，转而成为其所应当承担的义务或者责任。[13]

司法执法活动在一定程度上可能受社会舆论的影响。这是因为司法执法机关的活动从根本上看是为了保证社会纠纷和矛盾的合理处置或解决，因为其活动的基本标准是满足社会的需要，包括通过社会舆论反映出的“民心”、“民意”。但也正因为如此，社会舆论才可能不可靠。社会舆论可能具有真理性，但真理并不必定以社会舆论为标准。作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论倾向，具有很大的不确定性和流动性。而且，如果我们承认法律是一门专门的知识，需要专门的技术，那么过多强调社会舆论的监督作用，在一定意义上是主张“外行领导内行”。[14]因此，笔者认为，虽然公众人物由于其广泛的社会知名度而产生道德示范力和社会价值取向的引导作用，故需对其言行和品德提出更高的要求，这是公共利益的需要。但对个体权利限制的依据只能来自于法律规定，通过社会舆论来影响公众人物事件的判罚缺乏正当性，那是民意绑架了司法。我们之所以需要法律规则，就是因为我们不想将自己的命运交给少数个人或者新闻媒体，因为那样的审判，极易滑入非理性的泥潭，将使我们处于无助的绝望状态。那不是我们期待的法治社会，而是以另一种方式表现出的专制社会。作为司法权的具体适用者，同时往往处于民意汹涌漩涡中的法官必须做出的选择，就是坚守法律底线，匡扶法律正义，忠于法律职守，这才是司法良知的表达。

柏拉图在其晚年的学说《书信七》中提出了“最好的法律之治”的响亮口号，“如此看来，狄翁或其他人，就其行动是自愿的来说，他们的目的都不是为自己或为其种族获得邪恶的权力。他的目标在于建成一个共和的国家，制定最优秀、最正义的法律，尽可能避免杀人和流血。”[15]而且，柏拉图所强调的是“最好的法律之治”，而不是“法律的统治”。“法律的统治”并不一定是“最好的法律之治”，虽然二者很容易被当作一回事。最好的法律应该反映着最大多数人的意志，有充实的民意基础，充满着自制和妥协精神。这样的法律才有利于社会的长久稳定和团结，因为法律是他们利益的保障者。然而，法律并非仅是为制定而制定，为摆设而制定，法律必须是用来遵守的。所谓“最好的法律之治”，不仅应该是“最好”，而且必须是实实在在的“统治”。否则，所谓“最好的法律”，与“无法”并没有区别，都不能够实现真正的“法治”。因此，法律不仅要“好看”，还要“好用”。这就要求法律具有很强的可操作性，这不是排斥法官的自由裁量，而是为其提供标准和依据，保证其司法判决得以执行，实现良好的执法效益。由于是“最好的法律”，作为国家机关或者社会资源的掌控者，必须严于律己、带头守法，因为他们遵守的不仅是各方共同的意志，也是自己的意志；作为相对弱势的社会大众，由于法律也包含他们的主张且成为他们利益的最强保障，守法也是他们的最好选择。

只有“最好的法律之治”才最有可能实现公平和正义。即便“最好的法律之治”不容易实现，不一定能够实现；但如果真心努力，“好的法律的统治”应该基本可以实现。