依何法行政

——由董老“有法可依、有法必依”思想引发的思考

刘   艳*

 1956年9月19日，董必武同志在中国共产党第八次全国代表大会上的发言中提出：“我认为依法办事，是我们进一步加强人民民主法制的中心环节。依法办事有两方面的意义：其一，必须有法可依……；其二，有法必依。” 半个世纪以来，随着我国法治进程的不断推进，大量的法律法规被制定出来，2011年，时任全国人大常委会委员长的吴邦国同志宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。中国基本上实现了有法可依。但是，从“有法可依”和“有法必依”之间并非必然的逻辑关系。现实中，部分被制定出来的法律法规无法得到良好的遵守和执行。

以2001年国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》为例，该条例的出台是为了规范城市建设中出现的大量拆迁行为，但是条例施行之后，全国各地违法拆迁行为非但不止，反而引发了大量的暴力拆迁。这让我们反思：被弃之一旁的立法产品究竟出了什么问题？细读《城市房屋拆迁条例》可以发现：在城市发展与个人私权保护之间，立法者选择了城市发展；在行政机关部门利益和大众利益之间，立法机关选择了与自己相关联的部门利益。那么，这些带有明显利益倾向的法律文件是如何被制订出来的？要回答这个问题，最好的办法是回到法律的生产阶段寻找答案。本文试图通过对行政法规、规章制定过程的探讨，找出症结所在，以更好地践行董老提出的“有法可依、有法必依”的理念。

 一、中国行政法规、规章制定的正式规则

 (一）中国行政法规制定的正式规则

中国行政法规制定的正式规则，是指宪法、法律、行政法规、规章等以文本形式规定的，适用于行政立法过程的规则，主要体现在《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》以及各地方制定的规章制定条例中。

1.《中国人民共和国立法法》

2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法>），对行政法规的制订程序做了原则性规定，体现在《立法法》第58条和第59条。《立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第59条规定：“行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。”

2.《行政法规制定程序条例》

2002年1月1日起施行的《行政法规制定程序条例》对行政法规立法程序中的的立项、起草、审查、决定、公布和解释等环节作出了较为详细的规定。详细流程如下图所示：

行政法规制定过程图示

（二）行政规章制定的正式规则

行政规章制定的正式规则主要体现在《立法法》，《规章制定程序条例》和各地的政府规章制定办法中，例如广州的《广州市人民政府规章制定办法》和《广州市规章制定公众参与办法》。

1.《中华人民共和国立法法》

 《立法法》对我国行政规章的制定程序进行了简要规定，主要包括“国务院部门规章和地方政府规章的制定程序，参照本法第三章的规定，由国务院规定。”[1]和“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。”[2]两个条文。

  2、《规章制定程序条例》

 2002年1月1日起施行的《规章制定程序条例》对行政规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释、备案等程序进行了规定。主要内容如下表所示：

行政规章制定过程图示

二、行政法规、规章制定非正式规则

行政法规、规章制定的非正式规则是在正式的法律规定之外实际上发生作用的现象、行为方式和规则。[3]非正式规则并不是非法规则，而是法律没有规定，但在现实中被行为者选择使用的用来补充法律规定的规则。在中国的行政立法程序中，存在着相当数量的非正式规则，它们对正式的行政立法程序发挥着重大的影响，甚至在某些方面主导着行政立法程序。

（一） 执政党的影响

执政党介入立法在世界范围内是一个普遍现象。许多国家都通过制定政党法将执政党的政策经法定程序转化为国家法律。我国目前尚未制定政党法，所以执政党对立法活动的介入和影响都是通过非正式规则确立的，这种非正式影响在实践中也得到了很大程度的认可。

党对国家立法工作的领导自建国之初就已经确立下来，目前，党对立法工作的领导主要通过几种途径实现：

1.对行政立法工作的政治领导。这种政治上的影响可以表现为：①制定一定时期内（如“五年计划”）国家和地方立法的指导方针，在大方向上使执政党的决策在国家立法中得以贯彻落实。②审查与批准国家立法规划，确保国家立法工作符合执政党的总体布署。例如，中共中央连续批准第八到第十一届的全国人大会常委会的立法规划。③党在许多重要决定、决议中对立法工作提出要求。

2.直接向立法机关提出具体立法建议启动立法程序。根据我过的宪法惯例，宪法修改前，执政党都是通过向全国人大常委会提出修宪建议的方式来影响宪法修改活动的。例如，根据中组部的意见，国务院在2005年《公司法》修订草案中将原《公司法》第17条关于“公司中中国共产党基层组织的活动，依照中国共产党章程办理”的内容修改为：“依法设立的公司，根据中国共产党章程的规定，在公司中设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”

3.通过联合发文的形式直接参与“立法”。在我国司法实践中，国家机关联合发文常常成为行政立法的表现形式，有时执政党也成为联合发文的主体，即通过与有立法权的行政机关联合制定法律规范，从而将党的主张直接在执法、司法活动中加以落实。例如，1988年，中共中央和国务院联合发布了《中共中央、国务院关于清理整顿公司的决定》，这个文件虽然在严格意义上并不构成法的形式，但是在我国的司法实践中，却能够成为行政机关执法和司法适用的依据，在实际上发挥着法的作用。

（二）政治方面的优先考虑

实践中，行政立法程序的启动和运行都受到各方面政治因素的影响。比如在2008年北京奥运会之际，政府的各项规定都要习惯性地设置一个前提，那就是要维护北京的形象。在维护北京形象这一政治任务的推动下，近二十年没有修改的重点野生动物保护名录的修改工作得以启动。又如，某市在规章制定过程中，决定是否继续采取房屋限购措施时，在送审法制办审查的部门协商会议记录上，明确记载着：“是否采取限购措施，要考虑到本市的带头模范作用，如果本省其他地方都采取了限购措施而我们不采取，会产生不良的影响。”

客观来看，将政治因素作为行政立法的一个因素进行考虑并不是不可以，但并非所有的政治因素都可以作为行政立法的考量因素。政治因素的考量必须符合两个条件：第一，政治因素仅仅是作为民主程序中，论辩和说理的一个依据存在；第二，政治因素作为说理的依据必须具有合理性和可接受性。如果仅仅为了地方形象、为了面子工程这些政治因素来进行立法就有违实现和保障广大人民利益的初衷。行政立法应当反映国家政治任务和政治形势的需要，但是当对政治的关注和回应远超过对公众利益的关注时，立法便难以得到公众的接受和认可。

(三） 行政机关的内部妥协

《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都明确规定了行政机关内部的协商机制。按照规定，法制机构在对草稿进行审查时，对于相关部门存在分歧且未进行充分协商的草稿应当退回起草机关。行政机关的内部协商也是某种程度上民主的一个体现，且有利于提高立法效率，使立法更容易得到各相关行政部门的支持和执行。但是协商应该是在各方以事实为依据，以说理为手段，在论辩中达成一致的意见，然而实际运作中，内部的协商程序往往成为部门之间的利益分割和妥协。在这种情况下，公众利益被放置一旁，部门利益成为部门考虑的重点。当然，部门之间也有无法达成一致的情况，实践中，当内部协商无法达成一致意见时，主管相关部门的领导会通过协调会对不同的意见予以协调，在首长负责制的政治体制以及考评升迁体制下，部门往往会轻易放弃自己坚持的观点，向领导意志妥协。此时，协商由基于事实和理由的论辩而达成的共识，变成基于利益的妥协。

三、对我国行政法规、规章制定规则的评价

本部分从合法性、民主性两个方面对我国行政法规、行政规章制定规则予以考察。

（一）合法性

 合法性，指行政法规、行政规章的制定程序符合法律的规定。马克思·韦伯在阐述“法理型统治”时提出，“最普遍的正当性的形式是对法定性（legality）的信仰，即接受形式上正确、并按照法律制定的法规”。而规则是使权力合法化的一种有效方法，他们可以准确的确定官方权威的范围和界限，进而提供了表面上看起来是清晰的检验责任的标准。

 我国目前的行政法规、规章的制定基本上是在法律规定的框架内完成，具备形式上的合法性。  

 (二） 民主性

改革开放以来稳定的经济增长使得政府的管制范围扩大并集中于复杂的分配问题，包括对教育、医疗、文化等诸多公共产品的分配，行政立法的内容也多涉及资源分配。如何分配才能得到人民的认可？这些问题显然不能安全交由行政官员去处理，只有一个人人都可以参与其中的分配模式才能保障自己的利益不受侵犯。

 但是，从程序民主的视角来看，整体情况不甚理想。例如，《立法法》对行政法规立法程序所作的规定是粗线条的，只有原则性的规定，在实践中对行政法规立法程序的实际指导意义并不强。虽然该法对行政法规起草中“听取意见的程序”进行了强制性规定，并列举了听取意见的三种形式，从形式上显示出了《立法法》在程序民主方面的进步，能够为行政法规奠定一定的民意认同基础。但是，从立法的规定和近年的实践效果来看，“听取意见”只是制定机关与公众单向的信息传递，离双向、开放的交流还存在着一定距离。在我国，听证程序在当前更多地是作为搜集民意的一种手段在使用，许多情况下正被不当地滥用，成为粉饰行政权力的一种工具，“听证就是走走过场”，这显然有违听确立证制度的本意，有其表而无其里，无法发挥听证制度原有的功能。    

其次，《立法法》中规定的“草案的说明及意见”只需向国务院法制办报送审查，无需向公众和受立法影响的利益相关人作出说明，这样一个内部的操作程序会造成最终的交付决策的法规文本和之前通过听证程序等收集的民意之间形成断代，割裂了立法决策与之前各个程序的衔接关系，会造成行政立法程序中决定程序之前的各个程序流于形式的危险，按照这种程序制定的规则很可能成为“办公室立法”。

第三，国务院制定的《行政法规制定程序条例》原本承载的是细化《立法法》的功能，突出行政法规制定的可操作性。但是这部法规可操作性并不强，尤其缺乏公众参与的相关程序性规定，使得它看起来更像是一部内部规范。

四、中国行政法规、规章制定规则的完善

（一）扩大公众参与  

通过对我国行政立法程序的正式规则和非正式规则的分析，可以看出其在程序民主方面存在严重不足。对于这个问题，可以通过扩大公众参提升程序的民主性。

1.赋予社会公众提出立法建议的权利

    立项是行政立法程序的启动阶段，哪些主体有权提出立法建议是这个阶段的核心问题。对于这个问题虽然法律上没有明确规定，但实践中一般由行政机关提出，社会公众在这个阶段几乎没有发言权。而何时赋予社会公众参与行政立法的法定权利，正是判断行政立法程序民主性的重要标志。针对某一领域是否有需要行政立法，不仅来自行政机关的管制需要，更应来自于行政相对人和社会公众，基于社会实践而感受到对某一领域进行规范的必要性。赋予社会公众在行政机关之外提出行政立法建议的权利，才能充分保障公众对行政立法的参与权。

2.将社会公众纳入法案起草的主体

在实践中，我国约有80%的法律是由政府主管部门起草的，如《教师法》由教育部起草，《个人所得税法》由税务主管部门起草，《水利法》由水利部门负责起草。行政立法更是如此，绝大多数的草案由行政机关起草。行政机关起草行政立法很有可能成为加强、保障行政权力的手段，甚至于沦为执行领导意图，或者几个部门关其门来讨价还价的工具。有学者认为，法案的起草涉及专业知识，而行政机关掌握更多的本领域的专业知识，更具专业理性，在此阶段不应加入公众参与。本文认为，为行政立法起草固然需要体现行政机关的意志，但作为准立法行为，行政立法的起草也需要广泛听取利害关系人和社会公众等多方主体的意见。这不仅因为行政理性是靠不住的，同时，为了行政理性而放弃民主参与有违程序民主。在技术问题上尊重行政专家的经验，但是在价值选择和重大政策取舍时，必须尊重社会公众的选择。

3.加强公众外部评议

对草案的审议包括行政机关内部的审议和行政立法机关外部的审议。在内部审议过程中，行政立法机关通常会向其上、下级的行政机关征求意见，以便立法与行政系统内部的整体运作保持一致。同时，向政府内部各相关部门征求意见，政府内部各相关部门通过法案进行分析，判断行政立法的法案是否存在权限、内容和技术等方面的问题。对于部门之间不同的意见，部门之间首先会对此在内部进行协商和沟通；当意见依然无法解决时，往往会由更高层级的主管领导召集各部门召开协调会议。在这种情况下，部门的不同意见便很容易在基于政治等多方因素而非事实理据的情况下被“协调”。在这种情况下，外部评议的作用就显得非常重要。