审判活动视野下的形式正义论重述

张   超* 

    笔者曾撰文论述过董必武法学思想中的形式正义理论，[1]认为董老的形式正义理论贯穿于人民法院审判活动全过程，其运行应以契合审判规律的程序良法为基础，以实现司法的人民性为宗旨，以指导、解决审判现实问题为初级目标。光阴似箭，转眼间，发表这篇文章已近五年。五年来，笔者对形式正义论的内涵和外延又有了更为深刻的理解，甚至是深入骨髓的感悟，以至于产生了重述形式正义论的冲动，试图从形式正义论的内在元素、独立价值、动态要求、应然途径等角度提出更加深入的理性思考和系统性的判断。

一、必要性：形式正义论的内在元素

西方法谚云：“实现正义，纵使天塌下来！”这里的正义应当包括形式正义。形式正义中的形式首先得具备某种内在元素，这是形式正义论必须说清楚的第一个问题，即作为形式正义论中的形式需要具备什么样的特质才被认为是正义的，其本身才可以被认为具有正义属性，这个问题是形式正义论得以立论的基础和前提。[2]形式本身应当是正义的，这里的本身正义就是形式正义论的内在元素。只有具备正义的形式，才有利于实体正义的实现，反之，本身不具备正义性的形式不但不利于实体正义的实现，而且可能有害实体正义的实现。这个内在元素在诉讼法规范上主要指程序规范本身对于追求实体公正具有的必要性。“人民取得国家权力后，应当及时地把人民的意志用必要的法律形式表示出来。”^[3]可见，董必武强调形式本身的必要性。可以这样说，形式正义论运用于审判实践，形式本身的必要性是形式正义与形式主义之间的分水岭。必要性的考量标准就是这些诉讼法律制度本身是否符合审判规律，符合就具有必要性，不符合就没有必要性，没有必要性的程序规范往往也不具有效率性。

“迟来的公正就不是公正。”这是对违反司法效率的警告。“关于审判手续问题，审判机关还是应该从便利于人民着想，尽量使手续简化，在农村和大城市不要强求一样。”  ^[4]董必武强调司法便民的问题，实际上是从效率角度考虑形式本身的正义性。但在司法实践中发现，违反效率的形式规定不少，需要加以完善。“例如我国民事诉讼法执行程序一章规定，人民法院收到执行申请后，应当向被申请人发送执行通知，要求其限期履行。不少人认为，这个程序客观上起到了给被执行人通风报信的作用。”^[5] 再如，2012年新民事诉讼法审判监督程序一章之第二百一十条“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”的规定，实质是以国家公权力不当介入社会私权利纷争，打破了民事诉讼中两造对抗的平衡态势，从形式正义角度分析，值得反思。值得一提的是，2012年新民事诉讼法中的小额诉讼制度，在一定程度上避免了因为程序的复杂造成的司法成本的浪费，注重了效益与效率，即小额诉讼的性价比。^[3]

当然，对于本身不正义的形式，例如民诉诉讼法中的个别程序性制度，在其修改前，作为执法者没有不遵守的理由，这是维护法律权威的需要。“恶法亦法理论有助于中国在法治初级阶段强化规则意识，对解决当代中国法律难于实施的问题有所启发。”[6] 但是，执法者可以发挥司法智慧，在法律原则允许的范围内进行一些适当的变通以保证实体公正的实现，同时，通过法定程序向立法机关提出修改相关规定的建议。

二、促进和谐：形式正义论的独立价值

形式正义论认为正义的形式不但可以促进和保证实体正义，而且还具有化解纠纷，促进和谐、提升服判率的基本功能和独立价值。

形式正义论能够促使当事人以调解、撤诉方式握手言和，进而实现和谐。[7]婚姻家庭纠纷、邻里之间的纠纷，当事人之间往往“闻谤而怒”，或者“巧心力辩”，肢体冲突一触即发，很少有平心静气地把自己的委屈倾述出来的机会，更没有让对方将道理充分表达出来的胸怀。这样的机会，这样的胸怀，诉讼制度中的程序性机制就能够营造和提供。诉讼中，特别是法庭审理过程中，由法官主持庭审，按照原告先发言、被告后发言（同时禁止相对方打断、干扰）等秩序推进诉讼进程，在这样的情况下，各方都有尽情倾诉的机会，且都有耐心倾听的义务。倾诉时，发泄自己的怨恨与不满；倾听时，反思自己的误解与过错。倾诉是发泄，倾听是反思。在这个过程中，双方或者一方当事人对于如何处理这起与自己利害攸关的纠纷，已经有了一定的理性思考。在此基础上，案件就容易调解，即使因调解不成而下判决，也容易让当事人接受不利的结果。这就是形式正义论在审判实践中体现出来的动态价值及独立价值。

程序正义对实体正义的作用无处不在，二者具有普遍的逻辑联系。[8] 这一逻辑联系在日常生活中要求冲突双方应当给对方解释的机会，任何一方均具有听人解释的忍耐义务，如此，才能够维护和谐的人际环境。这一逻辑联系在诉讼中要求司法机关对于当事人的陈述权（包括被告人的自行辩护权）必须予以充分保障。因此，民事诉讼法第二百条规定，违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的，应当再审。按照现行的审判管理制度，相关案件可能被定性为错案。在审理故意杀人案件中，司法机关就应当依法听取被告人的自行辩护，看是否存在正当防卫等情节，如果忽视了这道程序，剥夺了被告人辩护权，就可能出现错案。

形式正义论指导下的程序和过程还能够促使当事人服判息诉，进而实现司法和谐。受立法规律的制约，法律往往具有滞后性特征，加上案件情况千差万别，导致一些案件的裁判结果特别是民事再审案件的裁判结果缺乏唯一性。然而，缺乏唯一性结果的案件最难让当事人服判息诉，最容易引起上诉、申诉、缠诉。例如当下最突出的劳动关系确认纠纷，它不但是我国司法中的难题，也是世界性难题，认定某自然人与相应的用人单位是否具有劳动关系，是劳动关系还是雇佣关系或者承揽关系，争议颇大颇多。尽管英美法系国家的法院在审判实践中归纳出了整合测试法、控制测试法、混合测试法等判断方法，我国相关行政法规、规章也作出了不少规定，但是，运用起来仍然觉得抽象，模棱两可。在此情况下，无论这么判都难以从实体上让各方满意。对于此类案件，笔者称为“两可案件”。[9]

对于“两可案件”，明代海瑞从社会学、伦理学的角度提出了比较有特点的处置方法，他说：“凡讼之可疑者，与其屈其兄，宁屈其弟；与其屈其叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。” 在当时的封建专制背景下，这些见解不能不说是一个了不起的且具有一定参考价值的思想。但是其中的尊卑观念、小民意识之于当下，不符合现代司法理念，显然已经过失，很难在现代诉讼中适用。

对于“两可案件”，在现代司法制度下，从减少上诉、申诉、缠诉的角度分析，没有最好的解决办法，只有更好的解决办法。这个办法就是充分运用合议制的决策机制。合议制借鉴了选举制度中的合理元素，基本议事方式是多数决，而真实的公开的选举制度的公正性为世人所认同，例如西方国家的总统选举，就是多数决，所以其结果不容置疑，可见形式正义与民主政治不期而遇。因此，充分发挥合议庭、审委会多数决的议事方式，应当是让当事人服从判决的重要手段。这也是形式正义论的又一独立价值。

三、过程控制：形式正义论的动态要求

过程控制是形式正义论在诉讼活动中的动态要求。“审判程序的规定是要体现人民法院组织法的各项制度，调节审判过程中的各项活动，以保证判决正确的同时又尽可能地迅速。” [10]董老这段话强调了对审判活动的过程控制。在刑事诉讼、民事诉讼及行政诉讼等三大诉讼活动中，三大诉讼法及其相关司法解释均从不同侧面对当事人及诉讼参与人的诉讼行为进行了过程控制，尤其是举证、质证、认证方面的规制，以促进实体公正的实现。对于当事人申请再审的案件，是否进入再审程序，民事诉讼法从案件种类限制、申请时间限制、申请理由限制、审理法院限制等方面进行合理控制，以维护司法权威。

    形式正义论在过程控制上，要求裁判者廉洁干净、“颠沛匪亏”，以保证其作出判断时忠于事实、忠于法律，不受法律以外因素的影响。该要求，在立法上有明显体现，例如民事诉讼法第二百条规定，审判人员审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。民事诉讼法第二百三十七条第二款规定，仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。

    过程控制作为形式正义论的动态要求，还要求裁判者对当事人在法庭上满怀委屈的说谎行为给予最大限度的容忍，对当事人在法庭上理直气壮的歪理邪说采取认真严肃的态度倾听，对当事人在法庭上装腔作势的表演行为给予冷静充分的理性回应。“证据之力百倍于雄辩”，裁判者可以而且应当有理有节地引导当事人举证证明其陈述的“要件事实”，并不适时机地告知其举证不能、“只讲故事没有证据”的诉讼后果。

    过程控制作为形式正义论的动态要求在证据制度中体现得较为充分。例如举证时限的商定和指定规则，新证据的判断规则。但是有一个例外，那就是证据失权制度在我国遭遇的尴尬。面对一个足以推翻原审生效判决的失权证据，人民法院往往鉴于朴素正义产生的舆论压力和当事人的信访压力，不得不舍程序正义而取实质正义。显然，这是对形式正义论的违反，该违反造成了被申请人的律师费、差旅费、误工费等损失。面对这种尴尬局面，笔者曾撰文研究过再审中过错申请人的赔偿责任问题。“如果不能漠视申请人提交的足以推翻原审裁判的失权证据，那么只能用追究申请人过错责任的方法来补救程序正义受到的损害，……。” [11]笔者在审理再审案件的过程中发现，在当下的审判实践中，过程控制在具体操作上仍然存在不少值得重视和完善的问题，主要包括以下几个方面：

    程序控制之一，案件审理报告管理制度严重不完善，不利于加强主审法官的责任心，容易导致错案发生后的责任追究困难。笔者建议建立审理报告分类归档制度，包括主审法官提请合议庭研究的审理报告（称为主审人报告）、合议庭研究后形成的新的审理报告（称为合议庭报告）、审委会研究后形成的审理报告（称为审委会报告，该报告可在领导机关依法过问案件时用）等应当分类归档，以便于在发生错案时追究有据，反过来，也能够在一定程度上加强主审法官和合议庭的责任心。

    程序控制之二，规范合议法官、审委会评议法官的发言行为。当下主要是遏制简单表态现象，要求评议法官必须全面而规范地说理。简单表态而不说理或者不充分说理是目前合议庭及审委会研究案件时的通病，是最不负责任的表态，其原因很多，例如发言法官没有弄清楚案件情况，发言法官顾虑其他不当因素。规范发言行为，就是要求对于否定主审法官裁判意见的发言，还应当对主审法官提出的理由进行逐一驳斥。对于同意主审法官裁判意见的发言人，还可以对主审法官提出的各条理由进行一一分析。

    程序控制之三，充分发挥研究记录的监督制约作用。目前，记录在这个方面的作用没有得到应有发挥。记录不全或者不规范，导致评议法官发言不负责任，事后也无需承担责任（因为没有追究责任的完整记录）。这种现象，还鼓励了前述简单表态行为。当下，充分发挥研究记录的监督制约作用，应作如下思考：一是记录在形式上的规范性。这主要涉及签名制度的完善；二是记录在内容上的准确性和全面性。这不但需要提高书记员的职业水平，还要加强主审法官的责任，要求其在签名时，不但要检查书记员是否完整记录了自己的意见及理由，而且要检查书记员是否完整而准确地记录了其他成员的意见及理由；三是借用现代手段，对研究过程进行录音录像，以音像制品的方式归档。

    过程控制作为形式正义论的动态要求还体现在防止诉讼袭击上。例如原告在举证期限届满前一日提交了证据若干，被告于举证期限届满后收到法院转交的相关复印件后，认为其中可能存在伪证，需要收集相应的反驳证据，为此向人民法院提出延期举证申请。是否准许其申请，相关法律和司法解释并未作出规定。有观点认为，被告的请求没有法律根据，不应当得到支持。笔者认为，根据民事诉讼法第八条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，人民法院应当保障和便利当事人行使诉讼权利。根据该规定的精神可见，被告的延期举证请求属于行使质证权（诉讼权利的基本种类之一）的需要，具有合理性。人民法院应当予以支持。这样解释和使用法律，有利于遏制诉讼袭击现象。

    四、阳光司法：形式正义论的应然途径

    阳光司法是公开审判和审判公开的形象化语言，与其对应的就是暗箱操作、秘密审判。形式正义论认为，阳光司法强调诉讼活动的公开性，这是审判规律的内在要求，也是实体公正得以实现的应然途径。这应当是最高人民法院颁发《关于严格执行公开审判制度的若干规定》的理论根据。

    邪恶多产生于黑暗之中。利用官方微博等方式对审判过程的全部公开，将审判的一切过程和结果公之于众，将司法活动置于包括新闻媒体、旁听群众、网络人群等在内的监督之下，让可能发生的腐败之气在阳光的暴晒下即刻消失，让关系案、人情案、金钱案等丑恶现象减少发生的可能性。西方法谚云：“人民的声音，即是神的声音。”公开审判，让公众了解案情，对于判决结果有一个大致的判断，让司法者在舆论的监督下，更加忠于事实，忠于法律，从而减少枉法裁判现象的发生。可以这样说，诉讼公开这个形式，虽然不能完全保证实体公正，但是可以促进实体公正。这就是以公开促公正，以公开遏制不公正。然而，现实工作中，对于诉讼活动中的公开制度还执行得不够好，正如董老所言：“有些法院没有认识到程序的意义，把它看作是形式问题而不予重视。这种看法同不重视法院组织法的各项制度一样，必须迅速予纠正。”^[12]这说明，我们应当检讨这些不公开以及公开得不够彻底的作法和现象。当下尤其需要借鉴国际通行作法，将研究案件情的过程公开而不仅仅是将研究结果公开。例如在合议庭出现不同意见的时候，将每个法官的裁判意见公开；在审委会出现不同意见时，将各位委员的不同意见公开。

    当然，根据我国现实的司法环境，要达到这种法治状态，尚有很长的路等待我们去探索，去努力。但是，在现实条件下，除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等案件外，在审判公开上还有很大的可为空间，比如裁判文书在网上公开问题，无论在面上还是在点上，都可以做文章，当然，对于再审裁判文书特别是改判、发回重审的再审裁判文书是否在网上公开，以及如何公开，因其具有一定的特殊性，需要科学抉择，不能一刀切。再如开庭过程公开，需要完善开庭前的公告方式，公告媒体种类，以提高公告内容的周知面。再如对于公开宣判的问题特别需要改进，主要是对于不能当庭宣判而择日宣判的时间要当庭宣布，不能当庭宣布的，要与开庭公告一样的方式提前公布。

 结语

    本文仅仅从实证角度研究形式正义论的内在元素、独立价值、动态要求和应然途径。笔者更加清醒地认识到，在国家的审判领域，从形式正义到实体正义是一个系统工程，不但包括程序规范的设计和司法工序的改造，更应当包括法官司法道德素养的提升、司法环境的改善，还包括法官职业化建设的推进等子工程。^[1]这个系统工程不可谓不浩大，需要我们每个组织、每一个人为之奋斗，为之添砖加瓦。